§ 35 ZP Zkušební doba

2.2.35

§ 35 ZP Zkušební doba

JUDr. Petr Bukovjan

Úplné znění

Ustanovení související

• Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů

  • § 1a – základní zásady pracovněprávních vztahů

  • § 11 – definice vedoucího zaměstnance

  • § 33 – založení pracovního poměru

  • § 34 – náležitosti pracovní smlouvy

  • § 36 – vznik pracovního poměru

  • § 39 – pracovní poměr na dobu určitou

  • § 66 – zrušení pracovního poměru ve zkušební době

  • § 333 – počítání dob v zákoníku práce

• Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů

  • § 574 a násl. – neplatnost právních jednání

• Zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů

  • § 12 a 25 – přestupky na úseku pracovního poměru a dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr

 NahoruSjednání a forma

Zkušební doba musí být sjednána písemně a nejpozději v den vzniku pracovního poměru (tj. v den, který byl sjednán jako den nástupu do práce v pracovní smlouvě, popřípadě v den, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance – viz též dále Upozornění na možné chyby).

Sjednání zkušební doby není vázáno výhradně na pracovní smlouvu a zákoník práce umožňuje její sjednání také v souvislosti se vznikem pracovního poměru na základě jmenování. Byť to bude zřejmě výjimečná záležitost, zkušební doba může být sjednána i v jiném dokumentu, než je pracovní smlouva, dokonce lze připustit, že bude sjednána dodatečně, formou dodatku k pracovní smlouvě (dohody o její změně), ale pouze za předpokladu, že smluvní strany dodrží pravidlo o jejím nejzazším sjednání v průběhu prvního dne trvání pracovního poměru.

 NahoruDélka

Zákoník práce omezuje sjednanou délku zkušební doby tak, že nesmí být delší než 4 měsíce po sobě jdoucí ode dne vzniku pracovního poměru u řadových zaměstnanců a než 8 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru u zaměstnanců vedoucích. Počítání zkušební doby se řídí § 333 ZP, tedy pravidlem, že doba počíná prvním dnem a končí uplynutím posledního dne sjednané nebo stanovené doby (viz dále v rubrice Rozdíly s dosavadní právní úpravou).

Samotná okolnost, že zaměstnanec nemá ještě v době vzniku pracovního poměru podřízené zaměstnance, protože si je má teprve z titulu své pozice vybrat, neznamená, že nejde o vedoucího zaměstnance a že by s ním nemohla být sjednána delší zkušební doba. Ze strany zaměstnavatele (vedoucího zaměstnance) musí být ale patrná vůle pracovní místa podřízených zaměstnanců v přiměřené době obsadit. V opačném případě by šlo o obcházení zákona a o konstituování pracovního místa, které je vedoucím pracovním místem jenom formálně.

Právní úprava připouští, aby byla zkušební doba za jejího trvání a v mezích výše uvedené maximální délky dodatečně smluvně prodloužena, a to písemnou dohodou mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem. Kdyby proto smluvní strany pracovního poměru sjednaly zkušební dobu třeba v délce jen 2 měsíců (např. proto, že na uplynutí zkušební doby je často vázáno přiznání nějakého benefitu nebo nenárokové složky mzdy či platu) a před uplynutím této doby by usoudily, že by bylo vhodné ji prodloužit, mohou tak ještě o 2 měsíce u řadového zaměstnance učinit (aby zkušební doba dosáhla maximální délky 4 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru). Dokonce není vyloučen ani postup, že pokud by zaměstnanec nastoupil do pracovního poměru jako řadový zaměstnanec, byla s ním sjednána zkušební doba v délce 4 měsíců a v této době se má stát vedoucím zaměstnancem, bude v této souvislosti sjednáno prodloužení zkušební doby ještě o další 4 měsíce (na celkových 8 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru, což je maximum u vedoucích zaměstnanců). Neplatí pak ale, že se zkušební doba po případném odvolání zaměstnance z vedoucího pracovního místa nebo při změně jeho druhu práce zpět na zaměstnance řadového automaticky ze zákona zkracuje.

Kdyby chtěl zaměstnavatel sjednat zkušební dobu se zaměstnancem, s nímž chce současně dohodnout pracovní poměr na dobu určitou, nesmí být zkušební doba sjednána delší než polovina dohodnuté doby trvání pracovního poměru na dobu určitou. Účelem tohoto pravidla je, aby nedocházelo k tomu, že zkušební doba bude zahrnovat valnou část sjednané doby trvání takového pracovního poměru.

Personalista si v této souvislosti položí otázku, zda počítání poloviny doby trvání pracovního poměru na dobu určitou pro účely maximální možné délky sjednané zkušební doby ovlivňuje též způsob, jakým byla doba trvání pracovního poměru vymezena (např. počtem měsíců nebo do konkrétního data – viz příklad níže). Souhlasím s názorem AKV – Asociace pro rozvoj kolektivního vyjednávání a pracovních vztahů, že polovinu je třeba chápat v matematickém slova smyslu a plynutí doby jako čas počítaný obecně v kalendářních dnech. Vymezenou dobu trvání pracovního poměru na dobu určitou nutno tak vnímat jako určitý počet kalendářních dnů, jehož polovinu nesmí sjednaná délka zkušební doby přesáhnout (pokud bude počet dnů trvání pracovního poměru lichý, půjde o "kratší polovinu").

Jistá pochybnost může vzniknout v případě zástupů za dobu překážky v práci na straně zaměstnance, ať už jde o mateřskou či rodičovskou dovolenou, nebo o dočasnou pracovní neschopnost. Mám za to, že pokud nelze z ničeho dovodit, jak dlouho by mohla překážka v práci trvat, je možné sjednat zkušební dobu v maximální možné délce, jako kdyby o pracovní poměr na dobu určitou vůbec nešlo.

 NahoruProdlužování

Vedle možného smluvního prodloužení zkušební doby do její maximální možné délky (viz výše) počítá zákoník práce též s jejím prodloužením ze zákona, a to o pracovní dny zaměstnance, v nichž během zkušební doby neodpracoval celou směnu z důvodu překážky v práci, čerpání dovolené nebo neomluveného zameškání práce. Tomu nutno rozumět tak, že kolik celých směn zaměstnanec ve zkušební době zamešká z důvodu překážky v práci, čerpání dovolené nebo neomluvené absence (včetně jejich možné kombinace), o tolik směn, resp. pracovních dnů, se mu zkušební doba prodlouží. Jak se vyjádřila AKV, délka směny ani její faktické zařazení do pracovního režimu zaměstnance přitom nehraje roli (ve zkušební době může zaměstnanec zameškat např. z důvodu překážky v práci ranní směnu v délce 7,5 hodiny, a k prodloužení zkušební doby dojde o noční směnu v délce 12 hodin). Zkušební doba pak uplyne o půlnoci toho dne, do kterého připadl konec poslední ze směn, o které se zkušební doba prodlužuje (viz dále v rubrice Příklad).

Prodloužení zkušební doby znamená, že nedochází k jejímu přerušení, a i v době překážky v práci (až na výjimku uvedenou v § 66 odst. 1 ZP), čerpání dovolené nebo neomluveného zameškání práce zaměstnancem je možné využít zrušení pracovního poměru ve zkušební době. Kdyby překážka v práci, čerpání dovolené nebo neomluvená absence vedly k zameškání celé směny již v prodloužené části zkušební doby, celý princip se uplatní znovu.

Rozdíly ve srovnání s původní úpravou

Od 1. 1. 2012

Ustanovení § 35 ZP bylo novelou k uvedenému datu přeformulováno a doplněno. Došlo k následujícím změnám:

• byla zavedena možnost sjednat s vedoucím zaměstnancem zkušební dobu v délce až 6 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru

• do 31. 12. 2011 platilo, že zkušební dobu nelze sjednat, jestliže pracovní poměr již vznikl; to bylo nahrazeno pravidlem, že tak lze učinit kdykoliv během dne vzniku pracovního poměru

• ve vztahu k prodlužování zkušební doby zákoník práce vedle překážek v práci zmiňuje rovněž dovolenou, obojí s výslovným přívlastkem "celodenní"

• byla zavedena vazba mezi délkou zkušební doby a sjednanou délkou doby trvání pracovního poměru na dobu určitou.

Do 31. 12. 2011 bylo výkladově sporné, jak počítat běh zkušební doby, na který den tedy připadá poslední den její délky a zdali i pro tento případ použít právní úpravy počítání času obsažené v § 122 ObčZ. Novelou byl tento výkladový spor odstraněn změnou v § 333 ZP, z níž jasně vyplývá, že se občanskoprávní předpisy nepoužijí a pro počítání dob má zákoník práce vlastní pravidlo.

Od 1. 1. 2014

Novelou zákoníku práce v souvislosti s rekodifikací soukromého práva nedošlo sice k žádné textové změně v ustanovení § 35 tohoto právního předpisu, ale na základě principu podpůrného použití nového občanského zákoníku v pracovněprávních vztazích se i na právní jednání v podobě sjednání zkušební doby vztahují např. ustanovení § 574 a násl. OZ o neplatnosti právních jednání. Ostatně v tomto směru se již objevily i některé nové výklady (viz rubrika Upozornění na možné chyby).

Od 1. 6. 2025

Tzv. flexibilní novelou zákoníku práce došlo k zásadním změnám co do délky zkušební doby. Tyto změny se dají shrnout do následujícího přehledu:

• Maximální délka zkušební doby byla prodloužena z 3 na 4 měsíce po sobě jdoucí ode dne vzniku pracovního poměru u řadových zaměstnanců a z 6 na 8 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru u zaměstnanců vedoucích.

• Bylo připuštěno, aby smluvní strany pracovního poměru písemnou dohodou prodloužily do této maximální délky původně sjednanou zkušební dobu i během jejího trvání.

• Prodloužení zkušební doby ze zákona je nově spojeno též s neomluveným zameškáním práce a k prodloužení vede i situace, kdy zaměstnanec zamešká během zkušební doby celou směnu též kombinací překážky v práci, čerpání dovolené a neomluvené absence (zákon nevyžaduje celodenní charakter každé z těchto tří právních skutečností).

• Nová právní úprava "rozsekla" letité diskuse o tom, jak se zkušební doba ze zákona prodlužuje, jestli o dny kalendářní, nebo pracovní. Upřednostnila pracovní dny, protože to odpovídá jejímu účelu i povaze právních skutečností, s nimiž je prodlužování zkušební doby spojeno.